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【摘要】我国目前将P2P网络借贷划归为银行监管机构管辖，这是一个望文生义的错误方案。P2P网络借贷产品大部分符合“投资合同”的要件，应属于“证券”，应由证券监管机构进行监管。P2P贷款具有去中介化的性质，属于直接融资而非间接融资，因此，银行监管机构不能对其进行审慎监管。由于P2P网络借贷产品的发行人没有牌照，因此，地方政府无法对其进行机构监管。此外，由于银行监管机构的主要任务是对大型存款机构进行审慎监管，根据“双峰监管理论”，行为监管与审慎监管是两种性质和风格不同的监管，因此，银行监管机构对P2P网络借贷进行行为监管也不是一个较好的选择。 【关键词】P2P网络借贷证券 投资合同 直接融资 我国目前将P2P网络借贷划归为银行监管机构管辖，这主要体现于银监会等四部门于2016年8月颁布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令［2016］1号，以下简称《网贷办法》）这一部门规章之中。笔者认为，由银行监管机构为主对P2P网络借贷进行规制，其规制工具主要是银行法工具，并不符合P2P网络借贷的本质特征，既不利于P2P网络借贷的发展，也不利于银监会应有职责的实现。由证券监管机构对P2P网络借贷进行监管是一个更好的选择。为支持这一观点，本文先分析P2P网络借贷的主要模式，然后从模式入手，分析P2P网络借贷产品的法律性质;之后，分析其监管机构的选择;最后，在此基础上，提出完善我国对P2P网络借贷进行法律规制的对策方案。 一、P2P网络借贷的主要模式分析 P2P网络借贷，也有人译为“人人贷”。P2P为英文“peer topeer lending”的缩写。英文单词“peer”，是指地位平等的人，其含义可以扩大至普通的社会公众。而数字“2”是“to”的谐音。因此可以说，P2P是一种发生在平等主体之间的资金融通模式。此外，P2P网络借贷是以互联网作为业务运作平台而发展起来的，因此，P2P网络借贷实际上是借助互联网手段面向社会公众的融资模式。我国《网贷办法》对P2P网络借贷的定义较为权威：“是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。”P2P网络借贷的本质，是“金融脱媒”，也称为“金融非中介化”。［1］13 P2P网络借贷的主要模式一般有以下几种： 第一种是一般模式，又称纯粹的借贷模式。在这种模式下，P2P平台只提供融资信息，融资方通过互联网平台发布需要筹措资金的项目，投资方看到该项目后，通过P2P平台与融资方达成借款合同，融资方按照约定，到期还本，按期付息。P2P网络借贷通过互联网技术签订借款合同的合法性则得到了我国《合同法》第2章第11条规定的支持。 第二种为债权转让模式，也称为“宜信模式”，这种模式由宜信公司成功首创。其法律依据为我国《合同法》第79条和第80条关于债权转让的规定。基于此两条规定，宜信公司先用自己所拥有的资金放贷给资金需求方，成为资金需求方的债权人，然后在取得债权后，将债权划分为若干个较小的债权，再转让给其他人，完成债权的整体分割，当然也可以说宜信是将债权先“批发”取得，然后“零售”给理财客户。在这个过程中，宜信为双方提供信息服务、法律服务，并且以自己的信用作为担保，对资金进行管理，从服务中收取费用。 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的‘擅自发行股票、公司、企业债券’。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”宜信模式“先打包后批发”融资方的债权，涉嫌“变相发行”，而投资方取得的“份额化”债权其实就是宜信公司发行的债券，因此宜信模式的罪与非罪之标准已逐渐清晰。基于此，宜信公司基本上放弃了这种模式。 第三种是收益权转让模式。收益权，或称资产收益权，这一个概念并非法定权利，而属于约定权利，是基于合同双方的交易需要而创设的一种权利。从民法的角度来看，根据一项权利能否独立行使，民事权利分为主权利和从权利，而从权利是指附随于主权利的权利。由于从权利是从主权利派生出来的，主权利无效从权利也无效，从权利随主权利的消灭而消灭，所以，从权利不得脱离主权利而单独存在。这里所指的收益权不能单独行使，它是依附于主权利的从权利，也就是说享有资产收益权的前提是拥有资产的所有权或用益物权。对于资产产生的收益，在法律上属于孳息物，《物权法》第116条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”因此，如果某项资产的收益属于法定孳息时，是可以直接让与他人的，即使某项资产的收益属于天然孳息，也可以通过另外的合同约定转让收益的所有权。 在国内的金融实践活动中，收益权转让的模式被广泛应用。P2P平台将资金需求方提供出的“资产”（凡属于固定资产、无形资产、负债、应收账款等在会计学上归属于资产类的科目）筛选、分割、组合后，通过互联网向理财客户销售，从中收取信息、法律等服务的费用。与宜信模式不同之处在于，宜信公司转让的是“主权利”——债权，且仅限于债权；而收益权转让模式转让的是“从权利”——收益权，但包括各种归属于资产类的收益权，所以也包括债权（应收账款）。［1］13-15 二、P2P网络借贷产品的法律性质——证券还是借贷？ P2P借贷过程中涉及的法律关系有两个层面：其一，是投融资双方之间法律关系的层面；其二，是投融资双方分别与P2P平台的法律关系层面。通常认为，第一个层面的法律关系为借贷法律关系，第二个层面的关系为居间法律关系。这里仅探讨第一层面的法律关系。 在投融资双方之间法律关系的层面，通常认为他们之间是属于民事法律关系中的借贷法律关系，双方订立的是借款合同。不过，这一观点过于绝对，要区分不同的P2P模式进行分析。 在一般模式中，投融资双方通过平台直接签订借款合同，投资方支付借款给融资方，融资方到期还本付息，这属于借贷法律关系。因此，产品的性质为借贷。但如果该项借贷有二级市场，则借贷的性质就转化为了证券（债券），因为其符合“投资合同”的构成要件。在债权公开转让模式和收益权转让模式中，其产品更是符合“投资合同”的构成要件了。 “投资合同”属于美国《1933年证券法》规定的“证券”。美国联邦最高法院在1946年的“豪威案”中确立了一个公认的界定“投资合同”的四项标准：（1）投资者用金钱进行投资；（2）投资者投资于一项共同的事业；（3）投资者不直接参与经营，仅仅凭借发起人或第三方的努力而获得投资收益；（4）投资者的投资目的是期待获取利润。我国P2P网络借贷平台提供的产品大多数在本质上基本符合美国的证券种类中“投资合同”的基本要件：首先，投资者通过P2P网络借贷平台购买产品份额；其次，多个投资者通过购买产品份额共同投资于一个产品；复次，投资者期待通过借款人还本付息获得预期收益；最后，投资者不直接参与经营，预期收益的取得仅依赖于借款人。 在债权转让模式中，如果平台将已经取得的债权让与投资方，投资方替换原债权人，成为新的债权人。表面上，这是债权转让，实际上，因为其转让方式的公开性而成为了公开发行债券，投融资双方的关系演变成了直接融资法律关系。尽管投资者仍为债权人，融资者仍为债务人，且债务人仍需按约定还本付息，但两者之间的关系已经不再是借贷法律关系，而是债券法律关系了。换言之，因这一模式的营销方式的公开性，原本纯粹私人间的借贷民事法律关系演变成了具有一定公共性的债券法律关系；原来封闭的、具有相对性的、个性化的法律关系演变成了具有开放性的、标准化的、可流动的法律关系了。在收益权转让模式中也是如此。 总之，P2P网络借贷产品可以分为两部分：在一般模式中，如果没有二级市场，则产品的性质为借贷，但如果有二级市场，则产品的性质就转变为证券了；在债权公开转让模式和收益权转让模式中，其产品的性质为证券。即大部分P2P网络借贷产品为证券。 虽然P2P网络借贷产品在性质上应当属于“证券”，但我国现行《证券法》调整下的证券种类并不包括“投资合同”，因此，P2P网络借贷平台的产品性质在认定上就存在法律障碍。这就需要对《证券法》进行修改，扩大“证券”的概念和《证券法》的调整范围。 既然P2P发行和交易的产品大部分是证券，对于证券就应该建立起二级市场。二级市场在保护P2P网络借贷投资者权利方面的重要性体现在：增强流动性，有利于价格发现，加强市场约束，建立有效退出机制。一个有效的二级市场形成后，投资者在认为其投资的P2P债权产品价值发生变化时可以选择通过二级市场交易退出投资。 三、P2P网络借贷的监管机构——银行监管机构还是证券监管机构？ 我们认为，P2P的监管机构应该是证券监管机构，具体到我国应该是证监会及其派出机构。 美国学者安德鲁·维尔斯坦因认为，美国对P2P的监管存在误区，美国证监会将P2P网络借贷平台定位为证券发行人不妥，并认为P2P由新设的联邦消费者金融保护署进行监管比美国证监会监管更合适。［2］ 安德鲁·维尔斯坦因认为，P2P由新设的联邦消费者金融保护署进行监管比美国证监会监管更合适的原因在于：（1）P2P投资者所需要的是安全的、明确的回报率和隐私权保护。而美国证监会的宗旨和使命决定了它不能提供此类保护。（2）美国证监会将P2P平台视为发行人，要求其进行证券发行注册。根据美国证券法，证券发行注册期间为静默期。在静默期内不能发行证券。企业在IPO注册期间可以正常营业，但P2P平台的业务就是发行证券，这导致P2P平台不能正常营业，可能会使P2P平台错失发展良机。（3）证券注册的程序复杂，耗时较长，成本昂贵，甚至注册费超过了贷款的本金。只有将P2P票据纳入储架发行的框架之中，使用事先登记，才具有经济上的可行性。（4）P2P贷款的目的是为了去中介化，但美国证监会却强迫P2P贷款平台充当借贷双方的中介。（5）强制性信息披露制度给P2P市场带来的坏处多于好处。美国证监会要求P2P平台事无巨细地将与借款人有关的所有信息在网上公布。大量的冗杂信息令人难以卒读，对有效决策的作用也几乎没有。而且，强制性信息披露制度过于强调公开，而不注意保护借款人的隐私。（6）对于P2P，私人执法不太可能是有效的。因为借款人大多是日常消费者，①每名消费者借款的金额很小，每笔诉讼获赔的金额很小，难以形成集体诉讼。（7）美国证监会具有80多年的历史，监管理念和方法相对固化，具有机构惰性，难以适应P2P这类金融创新。为了避免社会公众指责美国证监会疏于监管，美国证监会会过度监管。 基于以上理由，安德鲁·维尔斯坦因认为，P2P应从证监会监管的范围中移除出来，纳入新设的联邦消费者金融保护署（CFPB）的监管体系之下，因为这个新设的机构没有制度与文化的历史负担，可以进行监管创新，不会排斥更合适的监管方案。CFPB还具有强大的执法能力，能够对平台进行执法监管。 我们认为，美国的教训的确可以为我国更好地监管P2P提供经验，但是具体到我国，还是应将P2P借贷的大部分产品定位为“证券”，并由证券监管部门进行监管，这是因为“对于直接融资，法律一般通过证券法予以调整”。［3］同时，还应该建立二级市场，让证券流动起来，在流动中实现对风险的定价。与《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》规定的监管方案——银监会出政策和负责行为监管，地方金融监管部门负责机构监管相比，由证券监管部门进行监管更为恰当。 “行为监管”与“机构监管”并不是一对相对应的概念。“行为监管”是与“审慎监管”相对应的。“机构监管”是与“功能监管”相对应的。根据双峰监管理论，审慎监管与行为监管是两种不同性质、不同风格和不同方式的监管。［4］银行作为监管机构适合于进行微观审慎监管，而不适合于进行行为监管；适合于对大型商业银行进行监管而不适合于对小型储蓄存款或放贷机构进行监管。因为这两种监管理念、监管方法与监管对象差异性很大。行为监管和对小型金融机构的监管会消耗和占用审慎监管机构的资源，得不偿失。［5］ P2P借贷是去中介化的，银监会无法对其进行微观审慎监管。P2P借贷是直接融资，银行监管机构擅长监管的是间接融资，两者存在错配，因此，应成立专门的行为监管局进行监管。而美国联邦消费者金融保护署（CFPB）属于行为监管局，因此，CFPB进行监管是合适的。但是，事实上，证券监管机构的监管理念和方式也是与行为监管相契合的，只不过美国证监会的制度与文化历史负担太重，没有很好地进行行为监管的转变。但中国证监会的制度与文化历史负担没那么重，可以胜任行为监管。而由地方金融监管部门负责行为监管并不妥当，因为其既缺乏行为监管相应的能力和资源，也与互联网的开放性、跨地域性不相契合。由地方金融监管部门负责机构监管更是令人费解。目前，P2P借贷平台没有牌照，没有牌照何来“机构监管”？地方金融监管部门要监管其辖区内P2P借贷平台的所有行为吗？如是，岂不成了“行为监管”？ 由于中国目前没有专门的、独立于“一行三会”或“一行两会”的金融消费者保护机构，因此，无法由金融消费者保护机构进行行为监管。②那么，如果我国成立了专门的、独立的金融消费者保护机构之后该怎么做呢？对此，我们认为，在此情况下，应由证券监管机构和金融消费者保护机构共同实施监管，就像银行、保险监管机构与金融消费者保护机构共同监管银行业、保险业一样。这是因为，由于P2P涉及证券发行，因此，必须有证券监管机构进行相应的监管。 那么，对于一般模式中属于借贷部分的那部分产品由谁监管呢？笔者认为，如果出借人是一般的商事主体，则这属于民间借贷。一如我国目前对民间借贷的态度一样，任何部门都不予监管，因为其所涉及的当事人数量较少，几乎没有负外部性，属于意思自治的范畴。但如果出借人是受监管的特殊主体，则由该特殊主体的监管机构予以监管。例如，如果出借人是吸收公众存款的机构，则应由银行监管机构进行监管，因为它是银行监管的延伸；如果出借人是小额贷款公司，则应由地方金融办进行监管。如此安排，符合功能监管的要求。 四、P2P网络借贷监管的创新 证券监管机构对P2P网络借贷在监管理念和方式上应进行如下创新： （一）准确识别和界定证券发行人 在不同的P2P网络借贷模式下，证券发行人是不同的：在一般模式（纯借贷模式）下，投融资双方的数量都不多，产品的流动性不强，其产品属于信贷而不是证券，因此，不宜将融资者界定为证券发行人。对这一模式，如果没有二级市场，参与人数也不多的话，则无需进行监管。但如果有二级市场，且参与人数较多（超过200人）的话，则应将融资者界定为证券发行人，监管机构应为证券监管机构。在债权公开转让和收益权转让公开模式下，应将融资者界定为证券发行人，监管机构应为证券监管机构。 （二）科学界定平台的角色与责任 不同的P2P网络借贷模式下，P2P网络借贷平台的角色是不同的： 在一般模式（纯借贷模式）和收益权公开转让模式下，如果投融资双方直接对接，平台不碰资金，只提供信息展示和撮合服务，则平台应类似于证券交易所，它承担的是类似于证券交易所的角色和责任，有自律监管、一线监管的功能。 在债权公开转让模式下，平台先将自己所拥有的资金放贷给资金需求方，成为资金需求方的债权人；然后在取得债权后，将债权划分为若干个较小的债权，再转让给其他人，平台应界定为承销商，它承担的是承销商的角色和责任。 P2P网络借贷平台无论是被界定为证券交易所还是承销商，都需要持牌经营。由于在一般模式下的纯信息中介难免会从事债权公开转让或收益权公开转让业务，因此，其最好也持牌经营。如此看来，证券法需要在P2P网络借贷模式下进行创新，为P2P网络借贷平台交易所和承销商创设金融牌照，以实现相应的监管。 （三）建立P2P发行豁免制度 在将P2P网络借贷产品定性为“证券”之后，由于P2P网络借贷产品是面向社会公众公开发售的，因此属于“公开发行证券”。根据我国《证券法》第10条规定，公开发行证券的行为应当经证监会核准，而非公开发行（即私募发行）则不需要经过核准即可发行。在我国现行的法律框架下，除了不超过200名发行对象的非公开发行外，民间融资并不存在其他豁免核准的情况。 我国应当借鉴国外的经验，建立符合我国国情的证券发行豁免机制，为P2P网络借贷产品提供豁免注册的安全港，提高证券发行效率。具体而言，我国应该规定，包括借贷类众筹（即P2P网络借贷）和权益类众筹（或者其不严谨的称谓“股权众筹”）在内的投资性众筹的公开发行，发行人应向中国证监会进行注册或申请核准，但符合以下条件的，可以豁免适用：（1）任一主体（含其关联方）在过去最近12个月内通过各类投资性众筹方式累计筹资额不超过100万元人民币的③；（2）符合投资者适当性制度；（3）通过获得证监会众筹牌照的众筹平台发行；（4）发行人、发行人的实际控制人、控股股东、主要股东、主要经营管理人员无犯罪记录，无证券市场不良诚信记录，无不良信用记录。 对于不符合发行豁免制度的项目，还是应履行注册或提交审核义务。在向证券监管部门进行注册或提交审核时，证券监管部门应有注册部门、注册程序和审核标准。（这里暂不分注册制与核准制）这对我国证监会的证券发行体制提出了新的挑战。证券监管应进行相应的变革。 在发行豁免制度建立之后，对违反发行豁免制度的执法职责仍在证券监管机构。尽管可以进行发行豁免，但证券法的反欺诈规则还是适用的，证券反欺诈规则的执法职责仍在证券监管机构。这是传统证券监管理念和工具的延续，不可或缺。 （四）创新P2P网络借贷的注册/核准程序，引入储架发行制度 如将P2P网络借贷公开转让模式所涉及的产品定位为证券，随着证券的概念和种类的扩大，证券监管机构必须适应这种变化，创新和拓展各种证券的注册或核准程序，而不能仅有股票公开发行、公司债券公开发行、基金份额公开发行的注册或核准程序，还应该有P2P网络借贷产品、资产证券化产品等公开发行的注册或核准程序。同时，相应的推荐、承销制度也应随之进行变革。 此外，鉴于储架发行更适合于P2P网络借贷平台作为发行人的证券注册或核准程序，我国应引入储架发行机制，延长注册文件的有效期（至少为2-3年），引入专家责任抗辩制度，准确厘定各中介机构的责任（而不是像目前这样，保荐机构的责任没有边界，律师也要为会计师的错误审计结果承担责任）。［6］ （五）加强行为监管 传统的证券监管手段主要是注册、信息披露、反欺诈执法与民事诉讼机制等。这主要是针对公开发行市场的，且只在公开发行市场有效。在这样的监管理念和监管方法之下，留下了豁免注册的巨大监管漏洞。［7］ 传统上，由于豁免注册之下所涉及的投资者要么财力雄厚，风险识别和承受能力较强，要么由于所涉人数较少，风险不能向社会传染，因此，证券法和证券监管机构没有对此予以过多关注。但是，在互联网、金融创新和影子银行条件下，豁免注册的巨大监管漏洞被放大，因此，必须补上这一漏洞。为弥补这一漏洞，证券监管机构应加强对P2P网络借贷所涉融资者和平台的行为监管，加强对违法违规行为的监管和处罚，承担起保护金融消费者和中小投资者的功能。 （六）探索建立P2P网络借贷中的信任机制 熟人之间的借贷，是基于熟人社会里熟人之间的相互交往、了解与合作而产生的信任和声誉机制，如果出现欺诈或还不上款，这一信息会在熟人之间快速传播，欺诈者或违约者将难以在该熟人社会再生存下去，从而促使资金借入者谨慎经营，努力还款。这一信任机制为“熟人社会信任机制”。 银行借贷，是基于物的担保而产生的信任，如果还不上款，将执行担保，拍卖受偿。这一信任机制为“陌生人社会物化的信任机制”。 公开发行股票，投资者之所以敢于投资，发行人之所以能融资成功，是基于投资人对发行人声誉（毕竟上市公司是拔尖的少数企业）、中介机构的声誉、监管者的执法而产生的信任，如果出现发行欺诈，中介机构会承担连带责任，监管者会进行处罚。［8］由于审核其准入的是“专家”，执法者也是“专家”，中介机构更是“专家”，因此，这一信任机制为“陌生人社会对专家的信任机制”。 那么，在P2P融资中，投资者是基于何种机制敢于投资的呢？仅仅是阅读信息披露文件是不够的。投资者一定得有其信任的对象，才有其投资的理由。如果没有其值得信赖的对象，这一投资要么是盲目的，要么是被骗入局了。 P2P融资不是熟人社会的融资，是陌生人社会的融资，因此“熟人社会信任机制”在这里是不存在的。由于P2P融资中的担保是没有实质意义的，即使有担保也大多是空壳公司做出的虚假担保，因此，“陌生人社会物化的信任机制”也是不存在的④。由于P2P融资过程中没有行政机关的核准，没有声誉卓越的中介机构的承销和推荐，没有监管机构的监管，因此，“陌生人社会对专家的信任机制”也是不存在的。 那么，P2P融资中的信任机制是什么呢？不同的国家应该有不同的信任机制。在美国，P2P融资中的信任机制是发达的信用制度。在美国，民众连交房租都不敢违约，因为一旦违约就会被记入信用数据库，以后大家都不会再和他打交道了。这一信任机制为“陌生人社会对社会信用体系的信任机制”。但是在我国，这样的社会信用体系是不存在的，违约和欺诈的成本是很低的。因此，“陌生人社会对社会信用体系的信任机制”也是不存在的。 那么，在我国的P2P融资中，投资者信任什么呢？一个可能的解释是，投资者之所以投资，是因为他认为自己不会成为击鼓传花式庞氏骗局的最后一个接花人，但一旦遭遇“黑天鹅”事件，他们肯定会受到损失。 P2P融资中投资者风险的防范机制应该以促进借款人尽最大努力来还款为目标。在当前，我国金融基础设施建设落后的情况下，一方面固然要加大社会信用体系建设，但这一建设并非能一蹴而就。在社会信用体系建设不完善的情况下，要想让陌生的投资人对P2P融资者产生信任，敢于投资，笔者认为出路和建议方案如下：让P2P融资者及其高管、实际控制人等到地方公安部门（或非法集资处置职能部门）登记，这些人要将其详细信息予以备案，并声称其披露给政府部门和投资者的信息是真实、准确、完整的，不存在欺诈融资、集资诈骗的目的，如果债务到期还不上款，愿意依法承担相应的责任，包括记入信用数据库和承担刑事责任（如有集资诈骗）。P2P融资者只有完成了这一备案，并拿到了地方公安机关的这一备案证明后，方可进入下一步程序：注册或豁免。之后，方可上线（在网络平台上）进行融资。否则，是庞氏骗局的可能性是很大的。无疑，这是一个比较落后的、不够现代化的信任机制，不妨称之为“陌生人社会对刑罚威慑的信任机制”，有点复古，甚至有点“以刑代民”，但也是一种没有更好办法的办法。 当然，投资者教育也很重要。让投资者认识到高额利息往往是集资诈骗者的诱饵，不要盲目投资，也是投资者风险防范的重要内容。长远地看，还是应建立健全我国的社会信用体系，包括自然人的社会信用体系、机构及其主要管理人员的社会信用体系等。 【作者简介】邢会强，法学博士，中央财经大学法学院教授。 出处：《上海大学学报（社会科学版）》2018年第3期 了解更多知识，请关注卡神吧，为您提供信用卡、贷款、理财、保险等资讯及交流！ 特别声明1、该文观点仅代表作者本人，卡神吧系信息发布平台，卡神吧仅提供信息存储空间服务。 2、您若发现有侵略您著作权行为，请及时告知,我们工作人员将在第一时间删除侵权作品、停止继续传播。 3、如果你喜欢这篇文章，请帮助我们转发它分享给你身边的好友。 |
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